Detectives para seguir bajas por IT: diez sentencias a modo de ejemplo. La nº8 basada en una investigación llevada a cabo por la Agencia Detectives Europa.

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«Se declara procedente el despido de un trabajador que fue “pillado” por un detective ingiriendo bebidas alcohólicas incompatibles con el tratamiento farmacológico. Además, estaba cobrando por pinchar en una discoteca». Basada en una investigación de la Agencia Detectives Europa.

Recurrir a detectives para realizar seguimiento de las bajas por IT de las personas trabajadoras es lícito siempre y cuando se cumpla el triple juicio de idoneidad, proporcionalidad y necesidad. Son muchísimas las sentencias en los tribunales de lo Social sobre esta cuestión y dónde están los límites.

En primer lugar, hay que tener en cuenta que se dirime caso por caso, que hay conductas durante una baja por IT que pueden ser constitutivas de sanción, pero no en todos los casos cabe imponer la sanción máxima que es el despido, la reiteración de la conducta, lugar de grabación de las imágenes (no es lo mismo un sitio público que un domicilio privado), también hay que consultar el convenio colectivo de aplicación (régimen sancionador) por si dispone algo al respecto. A esto se suma que no todos los trabajos o actividades lúdicas, deportivas o recreativas realizadas durante una baja por IT impiden o entorpecen el proceso de curación o son incompatibles. La causa de la baja, el tipo de actividad y la duración de la baja son factores que se analizan caso por caso en los tribunales (no es lo mismo, por ejemplo, realizar actividad física intensa durante una baja por depresión, que puede incluso ser beneficioso para la recuperación, que durante una baja por lumbalgia).

El Tribunal Supremo (sent. de 25 de marzo de 2002, recurso 1292/2001), ha reiterado que en principio, la realización de trabajos cuando el trabajador se halla en situación de incapacidad laboral, constituye una violación del principio de la buena fe contractual.

No toda transgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino solo aquella que, por ser grave y culpable, suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador (STS de 25-6-1990, entre otras), pues, como indica la STS de 3 de febrero de 2005 (Rec. 5981/2004), resulta obligado efectuar un examen individualizado de cada caso concreto, debiendo ponderar en el mismo todos los elementos concurrentes tanto subjetivos como objetivos (sent. del TSJ de Cantabria de 10/06/2022, que ratifica la declaración de improcedencia del despido de un trabajador de baja por IT; no todas las actividades son incompatibles con una baja por IT).

La jurisprudencia de modo reiterado y pacífico (entre otras, STS 19/02/2020. Nº de Recurso: 3943/2017 y y sent. STS 24-02-19928, ha venido manteniendo que la naturaleza jurídica de los informes de detectives, aunque se presenten por escrito, corresponde propiamente a una prueba testifical, que carece de utilidad para la modificación de los hechos probados en suplicación.

El triple juicio de idoneidad, proporcionalidad y necesidad

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de diciembre de 2003 ha dejado claro lo siguiente:

Es necesario constatar si la medida (seguimiento del detective para vigilar una baja por IT) cumple los tres requisitos o condiciones siguientes:

• Si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad)
• Si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente,
• Si la medida es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad).

La casuística es inmensa y para muestra, estas 10 sentencias a modo ilustrativo:

1) Despido procedente: trabajos incompatibles con la baja en el mismo sector de actividad

Se ratifica la declaración de procedencia del despido del trabajador por trabajos incompatibles con la baja por IT (trabajos en una empresa del mismo sector de actividad). Despido disciplinario por trasgresión de la buena fe contractual (TSJ de Murcia de 15 de marzo de 2022).

En definitiva, si el trabajador está de baja como peón agrícola para trabajar para el demandado, lo está para trabajar para cualquier otra empresa agrícola. Los hechos son constitutivos de trasgresión de la buena fe contractual y la sanción impuesta de despido es proporcionada y ajustada a derecho.

2) Despido procedente: atender la agencia de viajes de una hermana

Se declara la procedencia del despido de una trabajadora (teleoperadora) que estando de baja por depresión atendía la agencia de viajes de su hermana (sentencia del TSJ de Galicia de 9 de octubre de 2019).

No hay duda, razona el TSJ, de que los trabajos realizados en la Agencia de Viajes, efectuados en los días señalados (informe de detective), comportaron la realización de una actividad que es incompatible con su enfermedad, porque lo decisivo es que la actividad del trabajador perturbe o retrase la curación, como ocurre en este caso.

Y si la trabajadora cuenta con capacidad funcional para asumir una jornada completa en una agencia de viajes, desde el horario de apertura hasta su cierre, siendo incluso ella en una ocasión la que sube la verja del local para iniciar la actividad, pues igualmente estaría capacidad para asumir las funciones propias que tiene encomendadas en su empresa, quedando demostrado que la empleada cuenta con aptitud para realizar el trabajo que tiene encomendado como teleoperadora.

3) Trabajos esporádicos durante una por IT (ansiedad): despido improcedente

Sin embargo, realizar trabajos agrícolas puntuales (en el caso concreto enjuiciado, para autoconsumo) durante una baja por ansiedad no justifica el despido disciplinario

Razona la sentencia (TSJ de Galicia de 2 de junio de 2021) que los hechos no son constitutivos de imposición de la máxima sanción que es el despido. Son tareas agrícolas de autoconsumo y hay que tener en cuenta que la situación médica del trabajador no obedece solo a causas estrictamente laborales, sino también familiares.

4) Despido improcedente: grabación en domicilio particular ilícita: vulneración del derecho a la intimidad

Se revoca la declaración de procedencia de un despido al entender que la prueba (grabaciones en el domicilio particular) vulneró el derecho a la intimidad

La prueba aportada (imágenes de vídeo en el domicilio particular del trabajador) vulneró el derecho a la intimidad. Al no existir otras pruebas que acrediten los hechos imputados en la carta de despido, se declara improcedente (Sent. del TSJ de Galicia de 17 de enero de 2022).

Se desprende que las imágenes fueron tomadas desde un dispositivo no fijo y externo a la vivienda del trabajador, orientado a la captación de imágenes en el ámbito más íntimo de la vida de una persona, cual es esa vivienda, en donde se conduce uno con la mayor de las confianzas y con la menor de las precauciones.

5) Despido procedente: irse de caza y coger pesos durante una baja por IT

Se ratifica la declaración de procedencia del despido de un trabajador por actividades que perjudican su recuperación durante su baja por IT (cargar pesos, irse de caza y conducir). La causa de la baja era una rotura fibrilar del gemelo derecho (sent. del TSJ de Castilla y León de 29 de noviembre de 2021).

Recuerda el TSJ que existe transgresión de la buena fe contractual siempre que las actividades desempeñadas evidencien la aptitud para el trabajo o sean de tal naturaleza que impidan o dilaten la recuperación (sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 18 y 23 de julio de 1990) o bien cuando se trate de actividades incompatibles con la propia situación de incapacidad temporal.

6) Coger al niño o meter la silla en el coche durante una baja por lumbalgia: despido procedente

Se declara la procedencia de un despido disciplinario de un trabajador de baja por IT por lumbalgia por actividades incompatibles con la baja (sent del TSJ de Madrid de 16 de junio de 2021).

Frente a la sentencia del JS, que declaró improcedente el despido, el TSJ entiende que debe ser declarado procedente por trasgresión de la buena fe contractual (eso sí, un dato esencial para el TSJ es que cuando se realizó el seguimiento del detective el trabajador ya llevaba más de 3 meses de baja).

Entre esas actividades (prueba de detectives) se encontraban agacharse, conducir un vehículo, anclar a sus hijos en la sillita del coche, llevar una mochila, empujar una sillita de niño y coger a un niño de corta edad en brazos.

7) Despido procedente. Simulación de enfermedad

Se ratifica la procedencia del despido por simulación de baja por IT (lesiones en hombro) con prueba de detectives (sent. del TSJ de Cataluña de 23 de julio de 2021)

De los hechos declarados probados resulta con claridad la existencia de una simulación de enfermedad o de su gravedad, que efectivamente implican una violación grave de la buena fe.

Después de ser seguido por detectives durante varios días se constata que el trabajador utilizaba con normalidad su brazo y hombro izquierdo, pues además de llevar bolsas y conducir, utilizaba indistintamente ambos brazos y se apoyaba sobre el hombro izquierdo tendido en el suelo, de una manera claramente incompatible con la aparente incapacidad de despegar el brazo del cuerpo por no poder moverlo.

8) Despido procedente: ingerir alcohol (contraindicado para su tratamiento) durante la baja

Se declara procedente el despido de un trabajador (de baja por IT por causa psicológica) que fue “pillado” por un detective ingiriendo bebidas alcohólicas incompatibles con el tratamiento farmacológico. Además, estaba cobrando por pinchar en una discoteca (sent. del TSJ de Valencia de 6 de octubre de 2020).

El trabajador (conductor  mecánico) inició una IT por baja médica expedida por el Servicio Público de Salud el 6 de febrero de 2018 por ansiedad, depresión y estrés (trastorno adaptativo mixto).

Estaba con un tratamiento farmacológico con una medicación incompatible con ingesta de alcohol, estando contraindicada.

El TSJ de Valencia ratifica la declaración de procedencia del despido al entender que los hechos revisten la suficiente gravedad como para justificar el despido.

Ha quedado constatado que estando de baja, desarrolló una actividad remunerada, consistente en pinchar música en un local de ocio nocturno en el que consumió una bebida alcohólica.

Los hechos evidencian que el trabajador no estaba realizando una actividad de ocio realizada con carácter terapéutico sino una actividad laboral por cuenta propia remunerada.

Además, dicha actividad se desarrollaba en condiciones que podían resultar perjudiciales o al menos contraindicadas para su salud, teniendo en cuenta especialmente el tratamiento farmacológico prescrito y el carácter de sus dolencias, habiéndole sido diagnosticado un trastorno adaptativo mixto.

9) Declarado procedente el despido de un trabajador por conducir estando de baja por cervicalgia

Se declara procedente el despido de un trabajador de baja por cervicalgia que fue sorprendido conduciendo y haciendo otras actividades incompatibles con la causa de la baja (JS nº 7 de Murcia de 24 de julio de 2020).

Durante los días en que fue investigado por el detective privado (principios, mediados y finales de febrero y principios de marzo de 2019) el trabajador realizó una serie de actividades incompatibles con las supuestas dolencias y por las que está impedido para trabajar en la empresa:

• Conducir vehículos de motor entre diferentes localidades
• Deambular por las calles e, incluso, cambiar la rueda pinchada o desinflada de un coche y sustituirla por la rueda de repuesto.

Tales actividades las ha hecho moviendo el cuello con normalidad, incluso en las posturas forzadas, sin el más mínimo atisbo o manifestación de dolor, limitación, mareo o vértigo.

10) Declarado procedente el despido de una trabajadora por ir al gimnasio durante una IT por tendinitis

Se declara procedente el despido de una trabajadora (auxiliar de esteticista) que estando de baja por tendinitis acudía al gimnasio (pruebas aportadas por detective). JS de Palencia de 14 de agosto de 2020.

Como descripción de la limitación de la capacidad funcional figuraba «dolor a la movilización».

Si bien las grabaciones de los ejercicios se refieren a dos días concretos, entiende el tribunal que son suficientemente expresivas de que los ejercicios realizados tienen intensidad y requieren esfuerzo en la zona afectada, como ha manifestado la testigo propuesta por la empresa.

De la historia médica de la Mutua se extrae que lo que se prescribe son ejercicios domiciliarios de potenciación, no actividad física de intensidad sobre la zona afectada, que de hecho habría ralentizado la mejoría, como se concluye del informe de control de la mutua y del informe de traumatología.

En definitiva, los ejercicios realizados por la trabajadora no pueden considerarse adecuados ni beneficiosos para las dolencias causantes de la baja, ni se incluyen dentro de los ejercicios pautados por el médico. Tampoco pueden calificarse como rehabilitadores, suponiendo, además, un despliegue físico repetitivo más intenso que el propio de su actividad profesional.

Normativa y jurisprudencia

Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET). Art 54.2.d Despido disciplinario por trasgresión de la buena fe contractual.

Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Arts. 173, 174 y 175 (prestación por incapacidad temporal)

• Sentencia del TS de 19 de febrero de 2020. Nº de Recurso: 3943/2017. Nº de Resolución: 155/2020
• Sentencia del TSJ de Cantabria de 10 de junio de 2022. Nº de Recurso: 377/2022 Nº de Resolución: 412/2022
• Sentencia del TSJ de Madrid de 12 de mayo de 2022. Nº de Recurso 188/2022 Nº de Resolución: 409/2022
• Sentencia del TSJ de Castilla y León de 24 de mayo de 2020. Nº de Recurso: 235/2020 Nº de Resolución: 260/2020
• Sentencia del TSJ de Murcia de 15 de marzo de 2022. Nº de Recurso: 901/2021. Nº de Resolución: 282/2022
• Sentencia del TSJ de Galicia de 9 de octubre de 2019.  Nº de Recurso: 2672/2019
• Sentencia del TSJ de Galicia de 2 de junio de 2019. Nº de Recurso: 2672/2019
• Sentencia del TSJ de Galicia de 17 de enero de 2022. Nº de Recurso: 3162/2021 Nº de Resolución: 131/2022
• Sentencia del TSJ de Castilla y León de 17 de enero de 2022. Nº de Recurso: 3162/2021. Nº de Resolución: 131/2022
• Sentencia del TSJ de Madrid de 16 de junio de 2021. Nº de Recurso: 357/2021. Nº de Resolución: 585/2021
• Sentencia del TSJ de Cataluña de 23 de julio de 2022. Nº de Recurso: 1133/2021. Nº de Resolución: 4057/2021
• Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 6 de octubre de 2020. Nº de Recurso: 1372/2020 Nº de Resolución: 3481/2020
• Sentencia del TSJ de Castilla y León de 24 de julio de 2020. Nº de Recurso: 235/2020. Nº de Resolución: 260/2020
• Sentencia del JS de Murcia. Sección 7. 24 de julio de 2020.  Nº de Recurso: 295/2019. Nº de Resolución: 136/2020
• Sentencia del JS de Palencia. Sección 1. 14 de agosto de 2020. Nº de Recurso: 528/2019 Nº de Resolución: 126/2020

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